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Sous-traitants et marchés de travaux

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Si le sous-traitant d’un marché de travaux ne contracte pas directement avec le maître d’ouvrage, il est alors considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants. L’entrepreneur principal est, par ailleurs, tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître d’ouvrage, lorsque celui-ci en fait la demande.

Le cautionnement bancaire doit prévoir et garantir les prestations concernées par le contrat de sous-traitance. Les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entrepreneur d’un établissement qualifié, à peine de nullité du sous-traité Le cautionnement doit être exprès. Mais il demeure un contrat accessoire au contrat principal et peut donc opposer les mêmes exceptions au sous-traitant, invoquant une mauvaise exécution ou des pénalités de retard.

1. Le cautionnement peut-il être aléatoire ?

L’article 1 er du contrat de cautionnement exclut la garantie en cas de procédure collective du maître d’ouvrage, et restreint également le droit du sous-traitant, ne pouvant ainsi recevoir la garantie prévue à son égard par l’article 14 de la loi du 21 décembre 1975. Le cautionnement aléatoire n’est pas conforme à la loi et le sous-traité devient entaché de nullité. Les sous-traitants peuvent échapper aux pénalités de retard conservant les seules prestations réalisées.

2. La remise du cautionnement du sous-traitant

Les contrats sont le plus souvent conclus avant la remise du cautionnement au sous-traitant. La Cour de cassation exige pour la conclusion du contrat le nom du sous-traitant et le montant du marché garanti. Il est donc recherché la possibilité d’introduire une condition suspensive admettant le retard de la conclusion du contrat de sous-traitance, mais sans intervention du sous-traitant sur le chantier, d’une copie d’un accord entre la banque et l’entreprise principale se portant garantes du paiement des sous-traitants.

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