Paiement du sous-traitant par le maître d’ouvrage en marché privé

La protection du sous-traitant est assurée par :

– la remise d’une caution par une banque (établissement financier ou caisse de caution mutuelle), s’engageant solidairement avec l’entrepreneur principal au paiement des sommes dues pour les travaux sous-traités exécutés (ou une délégation de paiement organisée comme le paiement direct des marchés publics) ;

– l’action directe, permettant au sous-traitant de s’adresser directement au maître d’ouvrage si l’entrepreneur principal ne lui paie pas les sommes dues, un mois après une mise en demeure. À sa réception, le maître d’ouvrage vérifie que la situation qui lui est présentée se rapporte aux travaux et/ou prestations dont il a accepté la sous-traitance et peut opposer les mêmes exceptions que l’entrepreneur, l’action directe ne s’appliquant pas aux indemnités exigibles pour retard, malfaçons, inachèvement…, redevables à l’entrepreneur par le sous-traitant. Celui-ci peut également se voir opposer les conditions du marché principal, telles que la retenue de garantie ou un avenant en moins value.

Si l’entrepreneur dépose son bilan, le sous-traitant est favorisé par rapport à la banque, cessionnaire de créances Dailly. La loi de 1975 lui a donc donné de fortes garanties de paiement malgré les deux limites de cette action directe. Si le maître d’ouvrage doit arrêter ses paiements à l’entrepreneur, à la réception de la copie de la mise en demeure, il ne paiera le sous-traitant que dans la mesure de ce qu’il lui doit encore (pour l’ensemble des lots). Cette action directe ne concerne que le sous-traitant dûment accepté et agréé.

En revanche, la caution qui a payé le sous-traitant peut exercer l’action directe. Si plusieurs sous-traitants s’adressent au maître d’ouvrage, la somme disponible sera répartie, en cas d’insuffisance, entre tous les sous-traitants au prorata de leur créance respective.

Responsabilité quasi délictuelle du maître d’ouvrage

Les limites de l’action directe ont conduit à rechercher une voie nouvelle à l’encontre du maître d’ouvrage. La jurisprudence s’est appuyée sur l’article 14.1 (loi du 6 janvier 1986), faisant intervenir le maître d’ouvrage dans le processus d’acceptation du sous-traitant (mettant l’entrepreneur en demeure de s’acquitter de ses déclarations de sous-traitance). Le 29 janvier 1997, un arrêt de la 3e chambre de la Cour de Cassation pose le principe qu’« un maître d’ouvrage, qui a connaissance de la présence du sous-traitant sur le chantier dès le début des travaux et qui ne met pas l’entrepreneur principal en demeure de faire agréer son sous-traitant et ses conditions de paiement, commet une faute et est tenu de réparer le préjudice subi par ce sous-traitant, qui n’est pas tenu par la loi du 31 décembre 1975 de se manifester auprès du maître d’ouvrage ».

Si l’article 14.1 était muet sur les conséquences de la carence ou du retard du maître d’ouvrage, la jurisprudence a consacré la responsabilité quasi délictuelle de ce dernier au bénéfice du sous-traitant. La simple obligation du maître d’ouvrage d’adresser une mise en demeure à l’entrepreneur, s’il a connaissance de la présence d’un sous-traitant sur le chantier, est ainsi transformée en une véritable garantie de paiement pour tous les sous-traitants, déclarés ou occultes, garantie qui peut être plus favorable que l’action directe des seuls sous-traitants acceptés : le paiement pouvant être de l’intégralité de la créance. La jurisprudence, par de nombreux arrêts des années 2000 et 2001, a précisé que le maître d’ouvrage doit envoyer une lettre recommandée visant nommément le sous-traitant concerné, se présentant comme une injonction à l’entrepreneur principal, ne permettant pas ainsi à ce dernier d’éluder ses obligations de la loi du 31 décembre 1975. Une simple lettre ou une mention générale dans un compte rendu de réunion de chantier n’est pas considérée comme suffisante ; de même, le maître d’ouvrage doit remplir cette obligation de mise en demeure dès connaissance du sous-traitant sur le chantier ; tout retard ou négligence engage sa responsabilité quasi délictuelle. Toutefois, le sous-traitant ne peut faire grief au maître de l’ouvrage de ne pas avoir – ou d’avoir tardé – à faire cette mise en demeure que dans les cas où sa présence est évidente sur le chantier et prouvée par :

– présence de baraques et panneaux au nom du sous-traitant ;

– règlement d’une situation ;

– transaction signée par le maître d’ouvrage avec l’entrepreneur pour payer ses sous-traitants ;

– ou intervention du sous-traitant mentionnée dans le compte rendu de réunion de chantier.

Par contre, la seule indication du sigle du sous-traitant sur les plans n’est pas suffisante.

Réparation… mais sans profit anormal

L’appréciation du préjudice du sous-traitant est très sévère pour le maître d’ouvrage. En effet, la jurisprudence a rejeté la seule indemnisation de la perte d’une chance du sous-traitant d’avoir été accepté et de bénéficier ainsi de l’action directe, au profit d’une indemnisation totale, égale au montant des travaux exécutés et impayés, le sous-traitant ayant été privé de la caution considérée comme une garantie efficace. Il est certain qu’alors le sous-traitant a le plus grand intérêt à fonder son action sur l’article 14.1 plutôt que sur l’action directe. Toutefois, le paiement du maître d’ouvrage (qui peut être ainsi amené à payer deux fois) ne devrait pas être supérieur à celui qui aurait dû être fait par l’entrepreneur principal, c’est-à-dire qu’il doit tenir compte de la compensation éventuelle avec les créances que ce dernier aurait à l’égard du sous-traitant, à l’égal de l’établissement du décompte définitif. Dans le cas contraire, l’article 14.1 aboutirait à apporter au sous-traitant un profit anormal car la réparation due par le maître d’ouvrage, du fait du non-respect de l’article 14.1, doit être en parfaite adéquation avec le préjudice réel du sous-traitant par rapport à la situation qui aurait été la sienne s’il avait été accepté et avait ainsi bénéficié de la caution. Il faut relever que la sous-traitance de maîtrise d’œuvre admise au bénéfice de la loi du 31 décembre 1975 apparaît aujourd’hui exclue des dispositions de l’article 14.1 au motif que les termes « présence sur le chantier ne peuvent concerner une prestation intellectuelle ».