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Marchés privés : responsabilités et recours de la sous-traitance

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Marchés privés : responsabilités et recours de la sous-traitance

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La jurisprudence récente a apporté quelques éclairages concernant l’action directe et la sous-traitance en chaîne. Précisions.

L’action directe du sous-traitant à l’encontre du maître d’ouvrage est l’une des garanties instituée en sa faveur par la loi du 31 décembre 1975. Elle est apparue depuis quelques années, mais a été supplantée par l’obligation pesant sur l’entreprise principale de fournir une caution personnelle et solidaire. D’autant plus que les tribunaux ont été particulièrement sévères à l’égard de l’entreprise principale en l’absence de caution personnelle. Un certain nombre de décisions prononçaient la nullité de contrat de sous-traitance, permettant au sous-traitant de rechiffrer ses coûts de prestations. De même, la jurisprudence s’est attachée à mettre en jeu la responsabilité du maître d’ouvrage ayant connaissance de la présence d’un sous-traitant n’ayant fait l’objet, de la part de l’entrepreneur principal, d’aucune demande d’acceptation ni d’agrément des conditions de paiement.

Mais cette action directe reste utile en cas de fourniture de la caution. En effet, après paiement, le banquier se trouve alors subrogé dans les droits et actions du sous-traitant, et pourra ainsi mettre en jeu l’action directe de ce dernier en ses lieux et place. Le sous-traitant doit donc être attentif à diligenter l’action ­directe, même s’il bénéficie d’une caution. Cette dernière pouvant être libérée de son obligation de paiement en cas de négligence du sous-­traitant.

En principe, l’action directe peut être exercée à la condition que le sous-traitant, titulaire d’un contrat d’entreprise, ait été agréé par le maître d’ouvrage. Le défaut d’agrément peut lui être opposé par ce dernier, ce qui n’est pas le cas de l’entrepreneur principal. Le sous-traitant du sous-traitant dispose aussi de cette action, le maître d’ouvrage étant toujours le même, même en cas de sous-traitance en chaîne. La mise en œuvre de l’action directe est soumise et subordonnée à une procédure préalable obligatoire : la mise en demeure de l’entrepreneur principal et la transmission d’une copie au maître d’ouvrage. La forme prévue par l’article 12 de la loi est impérative et une mise en demeure directe au maître d’ouvrage ne peut valablement permettre un paiement direct qui est alors inopposable à l’entrepreneur principal.

Une mise en demeure impérative

C’est ce que rappelle la cour d’appel de Paris le 20 septembre 2006 : l’envoi d’une mise en demeure directe au maître d’ouvrage ne peut suppléer à l’absence d’envoi d’une copie de la mise en demeure initiale à l’entreprise principale. Le règlement par le maître d’ouvrage est limité à ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal au jour de la réception de la mise en demeure. La question se pose de savoir qui doit ­apporter la preuve de l’existence, ou non, entre les mains du maître d’ouvrage, de sommes dues au titre du marché principal ?

Le sous-traitant étant demandeur à l’action directe, il doit en ­retour prouver l’obligation de paiement du maître d’ouvrage. C’est ce qu’il semble ressortir de l’alinéa 1 de l’article 1 315 du code civil, (au chapitre « de la preuve des obligations et de celle du paiement ») disposant que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ». Toutefois, la 3e Ch. de la Cour de cassation, par une décision de rejet du 8 novembre 2006, a considéré que le second alinéa de l’article 1315 : « Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation » devait s’appliquer. En l’espèce, le sous-traitant était démuni d’informations et sans possibilité concrète de connaissance des comptabilités tant du maître d’ouvrage que de l’entrepreneur. C’est apparemment la première fois que la Cour suprême statue en ce sens en faveur d’un sous-traitant demandeur à l’action directe.

Le cas de la sous-traitance en chaîne.

Quand un sous-traitant sous-traite lui-même une partie de ses travaux par un contrat d’entreprise, il y a sous-traitance en chaîne. Il peut ainsi exister dans un même chantier des sous-traitants de 1er, 2e, 3e… degré. L’article 2 de la loi du 31 décembre 1975 fait bien état de cette possibilité en stipulant que « le sous-traitant est considéré comme entrepreneur à l’égard de ses propres sous-traitants ». À cet égard, il doit faire accepter et agréer son sous-traitant. Mais l’entrepreneur principal ne prend pas pour autant le rôle de « maître d’ouvrage ». Il n’a pas l’obligation de mettre en ­demeure son sous-traitant de 1er rang de faire accepter et agréer les sous-traitants de second rang. Les obligations de l’article 14-1 de la loi ne concernent que le seul maître de l’ouvrage et non l’entrepreneur principal à l’égard du sous-traitant de son sous-­traitant. La jurisprudence recherche le moyen de protéger les sous-traitants du sous-traitant de 1er rang. Ainsi, un arrêt de la 3e Ch. de la Cour de cassation en date du 30 janvier 2007 est intervenu dans un cas de sous-traitance occulte, en considérant qu’il existe un lien de causalité entre le comportement fautif de l’entrepreneur principal qui ne fait pas agréer un sous-traitant et le préjudice subi par le sous-traitant de ce sous-traitant qui ne peut se faire agréer par le maître de l’ouvrage.

La solution sera-t-elle différente si l’entrepreneur principal a bien respecté son obligation de l’article 3 de faire accepter les sous-traitants de 1er rang ? Le texte même de l’article 3 n’écarte pas la possibilité par l’entrepreneur principal de faire accepter par le maître de l’ouvrage des sous-traitants de second rang, mais faut-il encore qu’il les connaisse et qu’il ait en mains les éléments nécessaires les concernant, notamment les conditions de paiement prévues avec le sous-traitant de premier rang. En outre, il n’y a pas de contrat d’entreprise entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant de second rang et, en conséquence pas de responsabilité contractuelle.

La responsabilité de l’entrepreneur principal est donc une responsabilité délictuelle reposant sur une faute devant être prouvée, ce qui est le cas de l’arrêt du 30 janvier 2007 puisque l’entrepreneur principal n’avait pas respecté son obligation impérative de la loi de présenter le sous-traitant de 1er rang au ­maître d’ouvrage.

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