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Conditions de recours à la sous-traitance en marchés publics

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Conditions de recours à la sous-traitance en marchés publics

© Doc. Roland Bourguet.

La sous-traitance de travaux en marchés publics fait l’objet d’une procédure particulière qui empêche au maître d’ouvrage d’imposer un sous-traitant à l’entreprise titulaire du marché, tout en lui laissant la possibilité de le lui refuser si son refus est motivé.

Le titulaire d’un marché public peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché, à condition d’avoir obtenu du maître d’ouvrage l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance. Ces deux obligations sont cumulatives et pèsent exclusivement sur l’entrepreneur principal, titulaire du marché public. Le maître d’ouvrage ne peut décider d’accepter de lui-même le sous-traitant sans demande expresse et préalable de l’entrepreneur principal, qui doit, le cas échéant, lui donner toutes informations quant à la part de son marché faisant l’objet d’un nantissement ou d’une cession. L’acceptation du sous-traitant est subordonnée à la justification de la réduction du nantissement au cas où ce dernier affecterait en tout ou partie la part sous-traitée.

Le maître de l’ouvrage public peut refuser son agrément au sous-traitant proposé, mais il doit motiver son refus qui ne peut être discrétionnaire et qui est soumis au contrôle du juge administratif. L’entrepreneur principal, titulaire du marché public, ne peut sous-traiter sans avoir l’accord du maître d’ouvrage et l’agrément des conditions de paiement, sauf à voir son marché résilié.

Le maître d’ouvrage peut voir sa responsabilité engagée s’il a toléré une sous-traitance irrégulière, ne respectant pas ainsi la loi à laquelle il est tenu. Il peut être condamné à régler une ­partie des travaux exécutés par le sous-traitant ­occulte, s’il apparaît un agissement fautif de sa part ayant une relation de cause à effet avec le préjudice établi et justifié subi par ce sous-traitant.

La double condition d’acceptation et d’agrément est concrétisée par un avenant au marché du titulaire, appelé « acte ­spécial », définissant les travaux sous-traités, la rémunération du sous-traitant et les conditions de paiement.

Le mécanisme du paiement direct

Il appartient au sous-traitant de remettre le projet de décompte de ses prestations exécutées (mensuel, puis définitif), avec toutes les pièces justificatives, à l’entrepreneur principal ­titulaire du marché qui dispose alors d’un délai de 15 jours pour ­accepter ce décompte ou signifier à son sous-traitant son refus motivé. En cas d’acceptation, l’entrepreneur principal transmet ce décompte au maître d’ouvrage pour mandatement et paiement, sous réserve des vérifications éventuelles de ce dernier sur les prix ou les prestations exécutées.

Le refus de l’entrepreneur principal fait obstacle au paiement direct du sous-traitant. Le maître d’ouvrage public n’ayant pas le pouvoir d’apprécier le motif de ce refus, il ne peut engager sa ­responsabilité quant au différend concernant le contrat de droit privé passé entre le titulaire du marché et son sous-traitant.

Par la loi du 31 décembre 1975, le silence de l’entrepreneur principal pendant plus de 15 jours est considéré comme valant la tacite acceptation du décompte. Dans ce cas, le maître d’ouvrage n’ayant pas reçu le décompte du sous-traitant, il appartient à celui-ci de lui transmettre directement avec ses pièces justificatives. Dès réception, le ­maître d’ouvrage doit mettre en ­demeure le titulaire du marché de lui apporter la preuve qu’il a opposé son refus motivé au décompte de son sous-traitant. Deux cas peuvent alors se présenter : soit il apporte bien cette preuve, ce qui fait obstacle au paiement direct par le maître de l’ouvrage. Soit il n’apporte pas cette preuve et le maître de l’ouvrage paie alors le sous-traitant de son propre chef.Les relations entre l’entrepreneur principal titulaire d’un marché public et son sous-traitant sont contractuelles, de droit privé, et relèvent des juridictions de ­l’ordre judiciaire, alors que les relations entre le maître d’ouvrage public et le titulaire du ­marché sont des relations de droit public, soumises aux tribunaux administratifs.

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